Tarifas de gas, aspectos centrales del fallo de la Corte
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó finalmente el fallo sobre el tarifazo del gas natural, luego de más de un mes de la decisión de la Sala II de la Cámara Federal de La Plata, que el pasado 7 de julio había suspendido la vigencia del nuevo cuadro tarifario implementado por el Gobierno nacional el 1 de abril del corriente.
Por Gustavo Lahoud*
El primer aspecto que debe destacarse, más allá de las habituales y clásicas discusiones que han comenzado a divulgarse sobre eventuales ganadores y perdedores a partir de la decisión de la Corte, es que el fallo declara la nulidad de las resoluciones 28 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación a través de las que se determinaron los nuevos precios del gas natural en boca de pozo y el esquema del nuevo cuadro tarifario. Esa decisión de la Corte, se circunscribe al colectivo de usuarios residenciales del servicio de gas natural, manteniéndose respecto de ellos, y en la medida que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social”[1]. Asimismo, lo que se determine finalmente en términos de ajustes de tarifas luego de la realización de audiencias públicas, regirá hacia delante, lo cual implica que no se pueden cobrar cargos retroactivos.
Es decir, respecto al alcance del fallo, es importante afirmar que los usuarios del servicio general, industriales, comerciales, organizaciones sociales, civiles y otro tipo de entidades, no han sido incorporados, lo cual, sin embargo, no obstaculiza la presentación que estas organizaciones puedan hacer a título individual o a través de cámaras o entidades que las agrupen, ya que los dos criterios centrales sobre los cuales trabaja el fallo unánime de la Corte- la falta de audiencia pública formalmente convocada y la irrazonabilidad de los ajustes tarifarios- afectan de igual modo a estos usuarios del servicio público de gas natural. Por cierto, pueden hacerse muchas elucubraciones sobre la decisión final, pero estimamos que estos dos aspectos antes señalados, y que han sido claramente desconocidos por el Gobierno nacional en su accionar irresponsable e insostenible sobre las tarifas, tienen plena validez argumentativa para el conjunto de los sectores de usuarios no residenciales.
Antes de pasar al análisis más concreto de estos dos aspectos antes señalados, es importante resaltar que en la parte resolutiva del fallo, los miembros de la Corte le recuerdan al Congreso Nacional que debe poner en marcha los mecanismos institucionales previstos para dar cobertura al cargo de Defensor del Pueblo de la Nación, que está vacante desde 2009. Ello es realmente significativo, ya que esa institución resulta fundamental a la hora de establecer todo tipo de acciones de carácter colectivo vinculadas a la vulneración de derechos humanos esenciales, como es el caso de los servicios públicos y, entre ellos, el acceso a la energía.
Dicho esto, es importante concentrarse en los aspectos formales y sustantivos del fallo y, además, en otro de los aspectos no muy divulgados de la problemática, que tiene que ver con la discusión sobre si la determinación del precio del gas en boca de pozo, debe o no ser alcanzada por la convocatoria de la audiencia pública. En efecto, en relación a esta cuestión, el fallo es muy claro, ya que sostiene que, si bien la extracción de gas natural no constituye un servicio público como sí lo son los segmentos de transporte y distribución, desde la declaración de la emergencia económica en 2002 y a partir del decreto 181 del 2004, el Estado nacional comenzó a fijar las condiciones para la determinación de los precios del gas, lo cual debe enmarcarse en el debate general que se generó hace más de una década sobre los procesos de renegociación de los contratos de servicios públicos prestados por las empresas privatizadas en los ’90. Es decir, la Corte manifiesta muy claramente que, si desde ese momento, el Estado nacional se arrogó facultades para fijar estos precios, ello significa que tal decisión fue sustraída al libre juego del mercado- tal como se establecía en el régimen regulatorio del gas natural establecido en 1992 a través de la ley 24.076-, lo cual implica que los criterios de regulación fueron modificados y, por ende, en el marco de la realización de una audiencia pública, esos criterios deben ser conocidos, debatidos e informados, a los efectos de actuar con la debida transparencia que todo el proceso de audiencia pública comporta. De hecho, el juez Maqueda, en las consideraciones particulares sobre el fallo, y en relación a esta cuestión afirma que
“En las condiciones descriptas, parece razonable entender que, hasta el momento en que el precio del gas en el PIST (Punto de ingreso al sistema de transporte) se determine sobre la base de la libre determinación de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, la celebración de una audiencia pública”.[2]
Por ende, “esta audiencia pública, en las actuales circunstancias, debe realizarse para todos los tramos que componen la tarifa final: precio en boca de pozo (PIST), transporte y distribución del gas natural.”[3]
Estas decisiones comportan una relevancia imposible de desconocer, ya que la convocatoria formal a audiencia que se publicó inmediatamente en el Boletín Oficial el 19 de agosto, muy probablemente deba atender estos requerimientos, de manera tal que este aspecto central vinculado a la fijación del precio del gas, resulta fundamental para dar una discusión plena e integral, la que no se satisface sólo con la consideración de los segmentos de transporte y distribución. Dicho sea de paso, la mencionada audiencia fue convocada para el 12 de septiembre de 2016.
Volvamos ahora a los dos criterios fundamentales del fallo, el formal de las audiencias y el sustantivo, relacionados a la irracionalidad del nuevo cuadro tarifario.
En efecto, la Corte reafirma que es potestad del Poder Ejecutivo la fijación del tarifas y precios, y también refiere a que es competencia de los tribunales determinar los criterios de legalidad y la realización de actos que implican un control de constitucionalidad de los actos de gobierno. Ahora, luego de esta afirmación, el fallo pone abiertamente en tela de juicio la falta de convocatoria a audiencia pública y sostiene que las alegaciones realizadas por el Gobierno según las cuales el carácter transitorio de los ajustes tarifarios encarados hacían innecesaria la convocatoria a audiencia, ya que esas decisiones se sostenían en actos administrativos pendientes que el Gobierno anterior había encarado a partir de audiencias públicas realizadas en 2004 y 2005, carecen de sustento real y no pueden tomarse como argumentos válidos.
Asimismo, el juez Rosatti, en su fallo, advierte muy especialmente que tanto la convocatoria a audiencia pública como el criterio temporal de su realización- que siempre debe ser anterior a cualquier determinación de tarifas-, son aspectos fundamentales que permiten la materialización de la participación plena de la ciudadanía en actos de tal trascendencia y que, de no hacerse, o desvirtuarse, implicarían la negación de derechos y, por ende, una lesión al ejercicio mismo de la ciudadanía y una violación a la Constitución Nacional en sus artículos 42 y 43 y a los mismos marcos regulatorios del gas natural, que en los artículos 46 y 47 de la ley 24.076, establecen claramente la convocatoria previa a audiencia pública para determinar cambios en los pecios y tarifas. A su vez, Rosatti sostiene que el instituto de la audiencia pública ha sido definido en el ámbito del Poder Ejecutivo, en relación al acceso a la información pública, regulado por el Decreto 1172/2003. En tal sentido, es una instancia de participación que forma parte del proceso de toma de decisión, a través del cual debe garantizarse que los distintos sectores de la ciudadanía que se vean perjudicados o afectados de alguna manera, puedan expresar sus puntos de vista bajo los principios de igualdad, publicidad, oralidad, informalidad y gratuidad.[4] Por cierto, todos sabemos que estas audiencias son no vinculantes, pero, la posibilidad de llevarlas a cabo y la profundidad de los debates que puedan darse en su seno, dificultarían al Poder Ejecutivo una toma de decisiones que sea extemporánea o esté totalmente desenfocada de los criterios debatidos e informados. En definitiva, es fundamental la concreción de este proceso.
Pasemos ahora a los aspectos sustanciales, vinculados a la irrazonabilidad del nuevo cuadro tarifario. Si bien se señala taxativamente que es resorte del Poder Ejecutivo la determinación de la política energética como así también la gestión de los aspectos vinculados a los subsidios destinados a distintos sectores, si en la concreción de tales medidas se vulneran derechos constitucionales, el Poder Judicial a través de sus distintas instancias tiene la potestad para actuar, en el marco del principio de “colaboración sin interferencias” que rige en la dinámica institucional del sistema entre los tres poderes del Estado.
El fallo trabaja muy especialmente la problemática del acceso universal al servicio de gas natural como parte fundamental del derecho a una vivienda adecuada, lo cual incluye un conjunto de derechos esenciales que son tutelados no sólo por nuestra Constitución, sino por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros instrumentos.[5] Se sostiene que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno y es esa misma institución la que debe adaptarse a la Constitución Nacional y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de jerarquía constitucional.[6]
Se afirma que toda previsión tarifaria, más aún cuando ha transcurrido un prolongado tiempo, debe proteger los “intereses económicos” de los usuarios, a través del criterio de “gradualidad”, que es la expresión concreta del principio de razonabilidad entre medios y fines.[7] En concreto, la gradualidad no se vincula con porcentajes, sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios. Este es un punto fundamental, ya que se la magnitud de la tarifa es tal que no permite ser pagada, es decir, si la misma no es asequible (accesible económicamente), podría configurarse un hecho confiscatorio, lo cual viola en forma evidente los derechos económicos de los usuarios. Por ende, no se puede desvincular el “costo global de la prestación” de la “capacidad de pago de los usuarios”, ya que cargos tarifarios muy altos generarán elevados niveles de incobrabilidad, y “…terminará afectando al mentado financiamiento y, por vía de consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del servicio.”[8] Esta situación de grave inequidad, es lo que hace que la decisión sea sometida a la justicia, ya que, al no poder pagarse el servicio esencial, se pone en riesgo la prestación, la calidad de vida y la misma subsistencia, aspectos que deben ser tutelados por las instancias judiciales. Asimismo, los usuarios deben ser agrupados por categoría de ingresos y por regiones, de manera tal de no vulnerar el principio de igualdad y el trato equitativo que la misma Constitución determina a través de su artículo 42- derechos del consumidor- y el artículo 16. En este punto, se sostiene que la afectación de los derechos económicos de la población no es similar en todos los casos y allí reside una de las razones por las que el fallo protege muy especialmente al universo de usuarios residenciales, cuya posibilidad de defensa concreta y de acceso a la justicia, puede verse imposibilitado por diversas razones, de modo tal que las acciones colectivas presentadas tienen plena legitimidad no sólo en la petición vinculada a la negación del derecho de participación que se consumó al no convocarse a audiencia pública, sino en los efectos económicos provocados por las altas tarifas. Por ende, se ha pretendido tutelar estos derechos de los usuarios residenciales, cuya situación particular ha sido vista por la Corte como la más vulnerable.
Por cierto, como se comentaba al comienzo del informe, ello no es obstáculo para que el conjunto de usuarios no residenciales puedan presentarse a la justicia, ya que existe un daño común infligido a todos ellos a partir de la no convocatoria a audiencia pública, y, muy probablemente, una posterior y grave afectación económica de sus derechos a comercia, trabajar y ejercer todo tipo de industrias, lo cual podría vulnerar claramente los artículos 14 y 14 bis de nuestra Constitución. Estos aspectos, han sido receptados en el dictamen de la Procuradora Gils Carbó, que se dio a conocer el 17 de agosto, previamente al fallo de la Corte. Teniendo en cuenta estas situaciones, es altamente probable que usuarios comerciales e industriales y otras entidades, recurran a acciones colectivas a fin de demostrar que sus derechos e intereses económicos han sido gravemente dañados.
Es importante destacar que el fallo afirma el derecho de las asociaciones de usuarios y consumidores a iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, en la medida que se pueda demostrar la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos y que la pretensión se concentre en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada. Estos dos parámetros, son los que ha utilizado la Corte para circunscribir el fallo a los usuarios residenciales, ya que la no actuación ante estos hechos, podría configurar denegación de acceso a la justicia. [9]
En este contexto, el fallo afirma que
“Sin embargo, respecto del resto de los usuarios ( no residenciales) no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente…que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente justificado en atención a la entidad de las cuestiones planteadas…Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia…”[10]
Los jueces recuerdan que “en el caso “Halabi” la Corte fijó las bases de las acciones colectivas. Pueden impulsarla quienes ante un “hecho único” padecen igual consecuencia (la falta de audiencia) pero es requisito que esté comprometido el acceso a la justicia de quienes van a integrar ese “colectivo” que reclama. Es decir, que esté en una posición clara de vulnerabilidad.”[11]
En conclusión, el resto de los actores podrá presentarse a la justicia, mientras que lo que el fallo ha tutelado es la garantía del acceso a los usuarios que caracteriza como más vulnerables, los residenciales. Aquí es importante decir que en el universo de consumidores de gas natural, los usuarios residenciales representan el 26% promedio del total del consumo, aunque en los meses de invierno, pueden representar hasta un 40% del total. Por ende, el resto del universo de usuarios- industrias, comercios, entidades de distintos tipo, usinas eléctricas- conforma un conjunto muy heterogéneo sobre el que hay que establecer claras diferencias a la hora de encarar decisiones en materia de acción jurídica. En efecto, hay algo más de un tercio del consumo de gas que se destina a industrias, comercios y entidades de todo tipo, y allí se dirigirán, con seguridad, nuevas acciones individuales y colectivas, cuyos intereses y derechos económicos pueden verse seriamente dañados si no se retrotrae un tarifazo de semejante magnitud.
Finalmente, y fuera de lo vinculado al fallo de la Corte, resulta todavía muy difícil elaborar un cálculo definitivo sobre el costo fiscal total que podrí entrañar la consumación del mismo, ya que una pete relevante de los montos en juego, están relacionados con el aumento de más del 100% del gas en boca de pozo que tomó el Gobierno a través de las resoluciones 28 y 31 de 2016, que son las que han sido impugnadas para los usuarios residenciales por la Corte. El aumento del precio del gas en boca de pozo de un promedio de 2,5 dólares por millón de btu a 5 dólares por millón de btu, implicaba una transferencia de alrededor de 3.000 millones de dólares (45.000 millones de pesos), que serían solventados por el conjunto de los usuarios a través de sus facturas. Debe puntualizarse que en el caso del gas natural, el costo de su precio en boca de pozo, explica entre un 65% y un 70% de la facturación final, mientras que entre un 35% y un 30% corresponden a los costos de transporte, distribución e impuestos. Ahora, el hecho que los usuarios residenciales vuelvan a pagar con el cuadro tarifario anterior, implica que debe recalcularse todo en función de los precios anteriores del gas en boca de pozo, mientras que la situación del resto de los usuarios tendría otra tratamiento. Y ahí nos preguntamos: ¿tratarán de hacer operativo el tope del 500% que habían adoptado en las resoluciones 99 y 129 de junio de 2016? Nos parece altamente improbable, más aún en vistas de la convocatoria a la audiencia pública mandatada por el fallo de la Corte y que ya ha sido oficializada para el 12 de septiembre por el Gobierno nacional.
[1] Fallo de la Corte. Página 37.
[2] Fallo de la Corte. Juez Maqueda. Página 50.
[3] Fallo de la Corte. Juez Maqueda. Página 49.
[4] Fallo de la Corte. Posición de Rosatti. Página 83.
[5] Fallo de la Corte. Posición de Rosatti. Página 29
[6] Fallo de la Corte. Posición de Rosatti. Página 30
[7] Fallo de la Corte. Posición de Rosatti. Página 95
[8] Fallo de la Corte. Posición de Rosatti. Página 96
[9] Fallo de la Corte. Posición de Rosatti. Página 100.
[10] Fallo de la Corte. Posición de Rosatti. Página 102
[11] http://m.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-307292-2016-08-19.html
*Investigador de ATE y en la Universidad del Salvador
